應大力推行建設工程代建管理制度

　　建設工程代建制度是指建設單位（建設項目業(yè)主）將國有投融資的建設工程項目委托給熟悉建設程序和相關法律法規(guī)，具備一定專業(yè)技術力量的、有資格的代建企業(yè)，進行全過程管理的制度。廈門市政府投融資建設實行委托代建管理實踐已逾10年，相繼在政府投融資的解困統(tǒng)建、廈禾路舊城改造及市政府重點工程項目上采用了代建管理辦法，盡管這一時期的代建制度不盡完善，還處于個別的、局部的實踐探索中，然而，代建制度卻是社會發(fā)展的產物，它是計劃經濟向市場經濟轉型過程中，要求政府從直接的工程建設管理向依照市場規(guī)劃進行宏觀的、間接的工程建設管理方式轉變的一種制度形式。

　　建設工程代建制度的意義和作用

　　第一，代建制度是比建設項目法人負責制度更為進步的一種制度形式，它起到了對市場競爭主體缺位的補充作用。

　　計劃經濟向市場經濟轉型的過程中，政府投融資的建設工程項目均出現(xiàn)了不同程度的投資主體缺位（或不到位）的情況。多數(shù)政府投革命家資建設項目業(yè)主不是工程建設管理的專業(yè)從業(yè)單位，建設項目僅是一種手段或工具；建設單位在業(yè)主負責制下，主導管理并非其法定職責和業(yè)務范圍的、具有國家和全民性質的、投資額往往是巨大的項目建設工作。由于管理者的非專業(yè)屬性，其管理水平無法滿足建設管理的實際需要，難以負起建設工程質量責任。投資主體缺位的后果是投資規(guī)模無法控制、腐敗現(xiàn)象發(fā)生、工程質量難以保證、建設秩序被破壞等。

　　如何解決“缺位”問題？行業(yè)內提出并推行了建設工程項目法人負責制，它以一個建設項目便成立一個具有獨立法人資格的國有企業(yè)，或專門設置一個行政或事業(yè)性質的機構進行運作為基本模式。經過一個階段的實踐，人們發(fā)現(xiàn)，英目法人負責制在建設工程管理領域的推行，非但沒有實現(xiàn)對工程建設項目真正負責任之目標，反而因此加劇了行政機構的膨脹和混亂。小規(guī)模項目法人企業(yè)在完成項目建設以后便面臨著生存危機，甚至進行市場尋租，破壞建筑市場秩序。建設項目代建制度正是在這樣的背景和要求下產生的。

　　第二，實行代建制度有助于保證工程質量，維護建筑市場秩序。

　　政府財政投融資建設項目的業(yè)主一般都不熟悉基建程序和相關法律法規(guī)，建設項目業(yè)主卻在市場經濟推動下?lián)碛辛嗽絹碓酱蟮慕ㄔO工程管理權力，國務院《建設工程質量管理條例》明確賦予了建設項目業(yè)主單位從工程承發(fā)包直至竣工驗收等管理權力，但是，在現(xiàn)行建設管理體制下，政府財政投融資建設項目的業(yè)主并非完全意義上的市場主體，更為重要的是，它們基本上不熟悉基建程序，不具有專業(yè)管知識，卻從事極具專業(yè)技術知識要求的工程建設管理工作。工程建設管理行為的任何缺陷或差錯，都可能導致違法，還可能造成質量安全隱患而危及人民的生命財產安全。據(jù)全國建設行政執(zhí)法的信息透露，約70％~80％的建設工程違法行為與建設單位有關，一些建設單位壓級壓價、拖欠工程款，不辦施工許可和質量監(jiān)督手續(xù)，以及瞎指揮、亂管理而引發(fā)的事件、事故成為建設領域的公害。建設單位的不規(guī)范行為導

　　致建筑市場混亂，引發(fā)工程質量問題，是一個深層的、需要從制度上加以解決的問題。實行代建制度可以彌補財政投融資建設項目業(yè)主的固有缺陷，有助于保證工程質量和維護市場秩序。

　　第三，適應了現(xiàn)階段反腐敗的要求。

　　建設工程領域滋生腐敗的原因是多方面的，而建設工程管理制度的缺陷是一個最重要、最直接的原因。沒有完善制度的和職責約束的，且不熟悉相關法律法規(guī)規(guī)定的建設項目業(yè)主，卻行使著政府財政投融資建設項目的主要管理權。這樣的建設工程管理制度勢必為貪污、賄賂等腐敗行為提供可能。代建制度的實施，通過規(guī)范的委托程序和合，將建設工程管理的某些重要環(huán)節(jié)由暗處轉到明處，從而減少建設單位因不懂專業(yè)而出現(xiàn)錯誤，也方便行業(yè)管理機關和執(zhí)法機關的監(jiān)督管理，減少腐敗發(fā)生，促使建設工程項目的管理者能夠真正按市場規(guī)則、基本建設程序要求進行活動。

　　第四，代建制度的推行有助于政府職能轉變、機構精簡。

　　受我國現(xiàn)階段建設工程管理制度的影響，各級行政機關和各類事業(yè)單位為了完成建設工程項目以及其他基建任務，不得不專職基建人員，成立基建科、基建辦、基建處，有些單位還專門配備抓基建工作的領導，偏離了單位業(yè)務方向和職務職能，違背了行政和組織管理的科學規(guī)律，一定程度上造成了組織機構職能的混亂。當前，以精簡機構和弱化職能為內容的政府機構改革正在實施過程之中，符合市場經濟分工和效能原則的建設工程代建制度將有更廣闊的發(fā)展空間。

　　建設工程代建制度的局限

　　第一，代建制度中的代建關系是一種民事委托關系，還是行政委托關系？理論和

　　實踐都提出了回答這個問題的要求。一方面，代建制度普遍存在一個實踐矛盾，即委托代建的房屋建起來了，委托人??各相關政府機構作為直接的當事人，卻不得不面對不斷出現(xiàn)的工程質量和使用功能缺陷的投拆、指責和訴訟，這種情形在解困統(tǒng)建、危房改造等安居工程建設中普遍存在；另一方面，建設體制的改革以及國家法律法規(guī)賦予了建設單位在建設工程項目上的重大的責任和義務。實行代建制度的本來目的，是希望通過代建方式，使建設單位從非專業(yè)領域工作中擺脫出來，不必承擔這些單位無力承擔的專業(yè)責任和義務。但是，當代建行為的法律關系性質不清時，建設單位在簽訂委托協(xié)議時，就可能發(fā)現(xiàn)這么一種情況：能過委托代建，建設單位在答訂委托協(xié)議時，就可能發(fā)現(xiàn)這么一種情況：通過委托代建，建設工程中的民事責任風險轉移了，但更重要的行政責任乃至刑事責任的風險并沒有轉移，原

　　因在于代建制度并不是一項法定制度，民事責任風險轉移了，但更重要的行政責任乃至刑事責任的風險并沒有轉移，原因在于代建制度并不是一項法定制度，國家行政法規(guī)規(guī)定的建設單位的責任和義務以及建設單位違法的責任追究（包括對單位主管領導的責任追究），并沒有因民事性質的代建委托而轉移?，F(xiàn)階段的代建實踐便經常出現(xiàn)代建單位因有限的代建取費而不擔更多的代建責任，同時，建設單位也因現(xiàn)任并沒有也無法完全轉移而對委托代建持疑慮態(tài)度，合作雙方這種背反的期望目標便對建設工程項目產生各種不得的影響，扯皮、糾紛、責任推卸等情況時常發(fā)生。人們不免要問：代建制度能不能解決根本問題？筆者以為，代建委托的法律關系性質問題還有待于在行政法學領域認真研究解決。

　　第二，代建制度與現(xiàn)有的建設工程管理制度的交疊。我國建設工程管理體制伴隨市

　　場經濟的發(fā)展而逐步變化，加上建設行政管理體制存在一定程上的條條分割關況，便產生了一些具有條條分割特征的管理制度和機制形式，如工程咨詢管理制度、監(jiān)理制度、設計咨詢制度以及其他各類細分的工程建設中介服務制度等。這些制度和機構組織的業(yè)務不僅具有同性質的重疊性，還因與政府的某種行業(yè)管理職能關聯(lián)，通過各自的資質、資格及業(yè)務范圍的管理而形成相對的封閉的運行機制，導致建設工程的中間管理服務環(huán)節(jié)過多，不僅造成資源浪費、管理低效等問題，還一定程度上阻礙了建設領域的市場經濟發(fā)展步伐?，F(xiàn)在，又要在政府財政投融資建設項目上再增加一個代建環(huán)節(jié)，會不會又是人為設置一個中間管理環(huán)節(jié)而影響工程建設效能？如果現(xiàn)有的工程建設管理制度不進行改革，相同質的制度之間不加以銜接，在實際工作中，代建制度就可能與建設工程的其他管理服務制度相對立，在工程建設管理中起到反作用。

　　完善代建制度的對策

　　第一，由于代建制度發(fā)揮作用的局限性來自于委托代建關系的法律性質不明確以及行責任無法轉移的情形，應通過行政立法來確立代建制度，將代建制度法定化的同時，依照轉承責任原則規(guī)定委托代建后的某些行政責任給代建單位。

　　第二，代建制度應與建設工程其他中間管理服務制度相銜接或并軌，減速少中間環(huán)

　　節(jié)，降低建設成本，提高投資準備能。因此，應允許有一定資質的設計咨詢企業(yè)、工程咨詢企業(yè)、監(jiān)理企業(yè)，也包括具有各類資源優(yōu)勢的房地產企業(yè)將其業(yè)務延伸至代建領域；同時，對建設工程中間管理服務環(huán)節(jié)，依據(jù)其內在規(guī)律和要求進行重新界定乃至根據(jù)需要對行業(yè)門類進行重新劃分，弱化中間管理服務工作（包括資質資格）之間的限制等。

　　第三，正在推行的與國際慣例接軌的工程總承包制度是一項極具優(yōu)越性的制度，這一制度更加適用政府投融資的建設工程項目建設管理，因此，代建制度應與工程總承包制度接軌，待條件成熟后，即可由工程總承包制度予以替代。