2005年9月5日，位于北京市西城區(qū)的西西工程4號(hào)地項(xiàng)目，在進(jìn)行高大廳堂頂蓋混凝土澆筑時(shí)，發(fā)生模板支撐體系坍塌事故，造成8人死亡、21人受傷的重大傷亡。轉(zhuǎn)年11月，經(jīng)由北京市西城區(qū)人民法院依法審理，認(rèn)定駐工地監(jiān)理員呂大衛(wèi)及項(xiàng)目總監(jiān)吳亞君犯有重大責(zé)任事故罪，分別被判處有期徒刑3年緩刑3年的刑事處罰。這是北京市第一起監(jiān)理人員因監(jiān)理工作而涉嫌犯罪的案件。在此前后，在我國建設(shè)領(lǐng)域，尤其是監(jiān)理行業(yè)，引起軒然大波。

　　尷尬的角色

　　1984年，我國第一次利用世界銀行貸款，進(jìn)行云南魯布革水電站建設(shè)。在世界銀行的要求下，我國首次引入國際通行的菲迪克（FIDIC）管理模式，即由建設(shè)方聘請(qǐng)專業(yè)人士（專家）來做第三方，并通過專家與施工單位的溝通，主導(dǎo)整個(gè)建設(shè)過程。在借鑒這一西方體制的基礎(chǔ)上，中國開始建立自己的工程師制度，只是這里的工程師被稱為監(jiān)理工程師。1988年，原建設(shè)部發(fā)布《關(guān)于開展建設(shè)監(jiān)理工作的通知》，中國建設(shè)監(jiān)理制度由此發(fā)軔。

　　根據(jù)我國《建筑法》規(guī)定，“建筑工程監(jiān)理應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)及有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件和建筑工程承包合同，對(duì)承包單位在施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面，代表建設(shè)單位實(shí)施監(jiān)督�！毙袃�(nèi)俗稱“三控”.值得注意的是，在此“三控”中并沒有對(duì)安全生產(chǎn)的控制�！督ㄖ�法》第45條明確規(guī)定：“施工現(xiàn)場安全由施工企業(yè)負(fù)責(zé)�！�

　　監(jiān)理人員在什么情況下要負(fù)刑事責(zé)任呢？我國《刑法》于2006年6月第六次修正前，只有第一百三十七條規(guī)定，工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的，對(duì)直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑，或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。其罪名為“工程重大安全事故罪”.這里所說的“工程”,指的是正式工程而非施工現(xiàn)場的臨時(shí)工程。

　　在北京西西工程坍塌案之前，也曾發(fā)生過一起監(jiān)理工程師因施工安全而獲罪的案件。那是2000年10月25日，在江蘇省南京市電視臺(tái)演播中心工程施工過程中，同樣因模板支撐系統(tǒng)失穩(wěn)，大演播廳屋蓋整體坍塌，造成6人死亡、數(shù)十人受傷的重大事故。2001年，經(jīng)南京市白下區(qū)法院審理認(rèn)定，監(jiān)理工程師不僅未審查模板支架施工方案，而且在沒有監(jiān)督驗(yàn)收的情況下，就簽字同意了進(jìn)行混凝土澆筑施工。最后法院以重大責(zé)任事故罪，判處該項(xiàng)目代理總監(jiān)韓長福有期徒刑5年。

　　當(dāng)時(shí)在社會(huì)上，也曾引起熱烈爭議，隨后，國務(wù)院即于2003年頒布《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》，將監(jiān)理人員對(duì)施工安全負(fù)有責(zé)任的條款載入其中。即工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)審查施工組織設(shè)計(jì)中的安全技術(shù)措施或者專項(xiàng)施工方案；在實(shí)施監(jiān)理過程中，發(fā)現(xiàn)存在安全事故隱患的，應(yīng)當(dāng)要求施工單位整改。

　　不過，應(yīng)該注意的是，《安全生產(chǎn)條例》同時(shí)也用整個(gè)一章的內(nèi)容強(qiáng)調(diào)了建設(shè)行政主管部門的責(zé)任，并在“法律責(zé)任”一章專門列出一條（第五十三條）,規(guī)定了主管部門應(yīng)當(dāng)相應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。因?yàn)楸O(jiān)理單位畢竟不同于行政主管部門，她不具備施工安全監(jiān)督管理的公權(quán)力，不應(yīng)一味苛責(zé)，成為政府部門推脫責(zé)任的遁詞。

　　在前述西西工程坍塌一案中，“法院認(rèn)為，監(jiān)理公司雖然不直接從事生產(chǎn)、作業(yè)活動(dòng)，但可委派自己公司的職工到其他企業(yè)負(fù)責(zé)監(jiān)理工作，這些職工違反規(guī)章制度也會(huì)危害企業(yè)的安全秩序。另外，根據(jù)有關(guān)法規(guī)，已明確規(guī)定監(jiān)理公司和監(jiān)理人員有責(zé)任監(jiān)督建筑企業(yè)的施工安全。在該案中，監(jiān)理公司也規(guī)定了監(jiān)理工程師對(duì)工程安全應(yīng)負(fù)的職責(zé)。因此，法院認(rèn)定監(jiān)理人員沒有切實(shí)履行監(jiān)管職責(zé)，違反規(guī)章制度，構(gòu)成重大責(zé)任事故罪�！边@顯然是對(duì)《刑法》第134條的一種獨(dú)到的解釋。依據(jù)當(dāng)時(shí)《刑法》條文，犯罪主體是“工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工”,法院作出以上解釋，就是把監(jiān)理活動(dòng)說成是“到其他企業(yè)負(fù)責(zé)監(jiān)理工作”,即監(jiān)理工作成施工企業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)中的一部分。

　　無奈的處境

　　根據(jù)《建筑法》規(guī)定，“工程監(jiān)理人員認(rèn)為工程施工不符合工程設(shè)計(jì)要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同約定的，有權(quán)要求建筑施工企業(yè)改正。”與國外相比，在我國建筑實(shí)踐中，監(jiān)理的職責(zé)和定位發(fā)生了變化。監(jiān)理工程師被法律法規(guī)賦予了質(zhì)量、安全等多方面的責(zé)任，成了“公正獨(dú)立的第三方”.《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》規(guī)定，監(jiān)理企業(yè)應(yīng)當(dāng)“公正、獨(dú)立、自主地開展監(jiān)理工作，維護(hù)建設(shè)單位和承包單位的合法權(quán)益�！睙o形中，代行了部分政府職能。

　　在實(shí)踐中，原國家建設(shè)部不但規(guī)定了必須實(shí)行監(jiān)理的工程范圍，而且還專門下發(fā)文件提出宣貫要求，將國家強(qiáng)制性監(jiān)理與企業(yè)市場化運(yùn)作相結(jié)合，大力推進(jìn)監(jiān)理制度的實(shí)施與發(fā)展。表面上看，法律賦予監(jiān)理的權(quán)力似乎很大，監(jiān)理人員似乎在履行著“準(zhǔn)執(zhí)法”的監(jiān)管職能。但從本質(zhì)上分析，多數(shù)監(jiān)理業(yè)務(wù)是原來各地工程質(zhì)量監(jiān)督站或者技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督局所行使的，政府行政管理職能的延伸，相當(dāng)于現(xiàn)行司法實(shí)踐中的“委托”.但監(jiān)理企業(yè)做為“被委托方”,本身繞不過去的一個(gè)執(zhí)法門坎，就是監(jiān)理單位屬于企業(yè)，沒有執(zhí)法權(quán)。只會(huì)給建設(shè)行政主管部門推托監(jiān)管責(zé)任提供一種借口。

　　當(dāng)初，在北京西西工程事故發(fā)生之后，北京市建委曾于2005年12月1日發(fā)文，認(rèn)定兩名監(jiān)理人員“涉嫌重大責(zé)任事故罪，建議移交公安機(jī)關(guān)處理�！闭�(qǐng)注意，此案起訴前對(duì)犯罪嫌疑人的認(rèn)定，不是出自檢察機(jī)關(guān)，而是出自于行政部門。角色錯(cuò)位，職責(zé)錯(cuò)位。因?yàn)椤栋踩�生產(chǎn)條例》只規(guī)定了建設(shè)行政主管部門的行政處罰權(quán)，別無他權(quán)。如此境況，監(jiān)理行業(yè)很是無奈。一方面在為諸如質(zhì)監(jiān)站、安監(jiān)站等政府授權(quán)部門張目，另一方面又在為其背累。

　　委托監(jiān)理不是出自委托方的自愿，只是出于政策、法律的強(qiáng)制性規(guī)定。對(duì)于監(jiān)理的必要性，建設(shè)單位未必明了。對(duì)于監(jiān)理是否聽命于自己，更缺乏足夠的信心，“財(cái)權(quán)的掌控”絲毫不肯動(dòng)搖。按規(guī)定，工程的每一項(xiàng)進(jìn)展，必須在監(jiān)理審核簽字后才可繼續(xù)。而在現(xiàn)實(shí)中，“三控”中的資金控制極少交到監(jiān)理手中。目前，我們的建筑市場仍處于發(fā)育時(shí)期，市場主體不夠成熟，主體責(zé)任意識(shí)仍很模糊。由于受傳統(tǒng)思想觀念的束縛，很多業(yè)主仍然沿用過去的“建設(shè)指揮部”、“籌建處”等管理模式，主動(dòng)委托監(jiān)理難成氣候。

　　1999年震驚全國的重慶市綦江彩虹橋整體垮塌事件，引起我國政府對(duì)工程質(zhì)量問題的高度重視。2000年出臺(tái)的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定了監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)“代表建設(shè)單位對(duì)施工質(zhì)量實(shí)施監(jiān)理，并對(duì)施工質(zhì)量承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任�！毖巯拢�監(jiān)理的作用大多僅僅局限于施工過程中的質(zhì)量控制，把監(jiān)理工程師變成了“旁站監(jiān)督”或者“監(jiān)工”,監(jiān)理的約束往往形同虛設(shè)。

　　某個(gè)施工企業(yè)能夠拿到工程，往往與建設(shè)單位（業(yè)主）的關(guān)系妙不可言。在競爭激烈、項(xiàng)目難得的市場形勢(shì)下，監(jiān)理單位也同樣為了生存與發(fā)展，不得不與建設(shè)單位和施工企業(yè)，在對(duì)工程監(jiān)理的某些環(huán)節(jié)上達(dá)成默契或者妥協(xié)，扮演著一種“遠(yuǎn)看象警察，近看似保安”的尷尬角色。在監(jiān)理工作中，講究“監(jiān)理藝術(shù)”也許更勝過監(jiān)理技術(shù)。有句順口溜，“監(jiān)理是拿甲方的錢卡乙方，再拿乙方的錢去騙甲方�！币苍谝欢ǔ潭壬戏从沉吮O(jiān)理工作的無奈處境。

　　2006年6月，全國人大常委會(huì)通過《刑法修正案（六）》，將《刑法》第134條“重大責(zé)任事故罪”的犯罪主體，由原來的特殊主體修定為一般主體，即只要“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，或者強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的”即構(gòu)成犯罪，其主體不再僅限于“工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工”.此后，“重大責(zé)任事故罪”的達(dá)摩克利斯之劍，同樣在監(jiān)理人員的頭上高高懸起。

　　可以看出，我國的監(jiān)理行業(yè)有其更多的自身的特殊性，權(quán)利尚未落實(shí)，而需要承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任卻在不斷加大，一些法律行政法規(guī)已將需要監(jiān)理承擔(dān)的很多合同責(zé)任內(nèi)容上升到了法律的高度。

　　困惑的局面

　　在各個(gè)建設(shè)工地，監(jiān)理人員往往被尊稱為“某工”,可是，他們中的大多數(shù)并沒有工程師職稱，也并未通過國家注冊(cè)監(jiān)理工程師考試。按規(guī)定，要通過國家統(tǒng)一的監(jiān)理工程師執(zhí)業(yè)資格考試相當(dāng)不易。參考人員必須已取得中級(jí)職稱5年以上，考試通過率大約只有30%.這使得注冊(cè)監(jiān)理工程師成為這個(gè)行業(yè)的稀缺資源。

　　根據(jù)最新的《工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，監(jiān)理企業(yè)的注冊(cè)資金要求是甲級(jí)300萬元，乙級(jí)100萬元，最低的丙級(jí)只有50萬元。門檻較低，就使得監(jiān)理行業(yè)呈現(xiàn)出一種“低端企業(yè)和從業(yè)人員較多，而高端人才較少”的奇特現(xiàn)象。每個(gè)工地上，往往少數(shù)幾名監(jiān)理工程師加上多名監(jiān)理員搭班組成項(xiàng)目部，有的監(jiān)理工程師還只是掛名，并不在場。

　　目前，我國已擁有6100多家監(jiān)理企業(yè)、52萬從業(yè)人員，其中注冊(cè)監(jiān)理工程師僅10萬余人。在這種形勢(shì)下，“中國式”監(jiān)理供大于求。按理，監(jiān)理競爭應(yīng)該是監(jiān)理實(shí)力，包括擁有各類別監(jiān)理工程師數(shù)目、總監(jiān)資質(zhì)、過往業(yè)績等多方面的競爭，而在甲級(jí)企業(yè)“遍地開花”的情況下，最容易“加分”的差別項(xiàng)目也就僅剩下價(jià)格一項(xiàng)。不說建設(shè)單位極力壓價(jià)，就是監(jiān)理企業(yè)自己，也往往主動(dòng)在取費(fèi)下限基礎(chǔ)上再次打折，最低可打三折。只是礙于監(jiān)理取費(fèi)的國家標(biāo)準(zhǔn)，只好“取費(fèi)一高一低、陰陽兩個(gè)合同文本并存”,這已經(jīng)成為監(jiān)理界普遍認(rèn)可的“潛規(guī)則”.過低的收費(fèi)，過少的投入，低劣的監(jiān)理質(zhì)量，低劣的競爭能力，再過低的收費(fèi)，過少的投入，……很難保證人員素質(zhì)的提高。周而復(fù)始，惡性循環(huán)。

　　我國推行工程監(jiān)理制度已經(jīng)跨過20個(gè)年頭，監(jiān)理事業(yè)從無到有。但由于缺乏系統(tǒng)、科學(xué)地總結(jié)，人們對(duì)國際慣例和中國特色的認(rèn)識(shí)仍很模糊，實(shí)踐中產(chǎn)生了不少混亂。不同的法律、法規(guī)對(duì)同樣問題的闡述相互矛盾，把一些還不太成熟的內(nèi)容形成了法律條文。監(jiān)理的定義和工作范圍多年來爭論不休，稱謂也是五花八門。在監(jiān)理工程師的職責(zé)范圍、責(zé)任認(rèn)定等方面，隨意性太大，有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象比較普遍。

　　目前我國的注冊(cè)管理制度還不允許以個(gè)人的名義注冊(cè)，監(jiān)理工程師必須在監(jiān)理單位工作才能注冊(cè)，這樣有其合理性，但忽視了監(jiān)理服務(wù)的特殊性，因?yàn)槿�面的監(jiān)理工作需要各方面的人才，如建造、建筑、結(jié)構(gòu)、造價(jià)等等。按照現(xiàn)行的注冊(cè)制度，這些人又不能在監(jiān)理單位注冊(cè)，顯然限制了監(jiān)理單位的人才來源，也不利于高水平綜合性人才的培養(yǎng)，不利于監(jiān)理單位整體水平的提高。多年來，與工程咨詢的關(guān)系界定不清，服務(wù)的提供者僅限于國內(nèi)監(jiān)理企業(yè)。服務(wù)水平和技術(shù)實(shí)力始終難于成為競爭的核心，在很大程度上阻礙了監(jiān)理事業(yè)的健康發(fā)展。

　　未來的期待

　　在國際上，咨詢工程師是建設(shè)方（業(yè)主）聘請(qǐng)來為他管理工程項(xiàng)目的專家，代表的是業(yè)主的利益，對(duì)業(yè)主勤勉、盡責(zé)、忠誠是監(jiān)理的天職。監(jiān)理制度發(fā)揮作用的前提，是建設(shè)與監(jiān)理雙方建立起相互信任的關(guān)系。要求監(jiān)理在“拿人錢財(cái)”的情況下維護(hù)社會(huì)公正，其結(jié)果只能是建設(shè)方不愿請(qǐng)監(jiān)理，施工企業(yè)討厭監(jiān)理，監(jiān)理工作左右為難。雖然，國外也強(qiáng)調(diào)咨詢工程師的公正角色，但這種公正是一種個(gè)人公正、職業(yè)公正，即在堅(jiān)決維護(hù)業(yè)主利益的前提下，不違反法律和道德。從這個(gè)意義上說，監(jiān)理更接近于律師的角色。我們的理想中的社會(huì)公正應(yīng)該且只應(yīng)該由政府部門去維護(hù)。因?yàn)橐�維護(hù)社會(huì)公正，兩個(gè)條件缺一不可：一是與當(dāng)事人無利害關(guān)系，二是有一定的公權(quán)力。

　　改革開放后，在我國法制體系的恢復(fù)進(jìn)程中，國家和社會(huì)對(duì)律師角色的理解也經(jīng)歷了一個(gè)從模糊到清晰、從片面到科學(xué)的過程。1980年的《律師暫行條例》，首次以國家立法的形式將律師定位在“國家的法律工作者”.1996年制定的《律師法》，又將律師定義為“為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”.

　　隨著加入WTO的過度期結(jié)束與政治經(jīng)濟(jì)體制改革的縱深發(fā)展，2007年全國人大常委會(huì)通過修改后的新的《律師法》，將律師職業(yè)性質(zhì)明確定位為“依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”.同時(shí)，允許具有五年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的律師設(shè)立個(gè)人律師事務(wù)所。如此定位，更加符合律師的專業(yè)屬性，更好地反映了律師的職業(yè)特點(diǎn)，有助于增強(qiáng)律師的職業(yè)責(zé)任感、使命感，也有助于提高社會(huì)對(duì)律師社會(huì)角色的認(rèn)識(shí)和尊重。

　　我國《合同法》規(guī)定，建設(shè)工程實(shí)行監(jiān)理的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照本法委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

　　未來的方向，應(yīng)當(dāng)回歸我們引進(jìn)監(jiān)理制度的初衷，建立我們自己的咨詢工程師體制。新的《建設(shè)法》正在修訂當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)用項(xiàng)目管理制度取代目前的監(jiān)理制度，遵從實(shí)際，也與國際接軌。就是從立項(xiàng)、咨詢、估算、項(xiàng)目評(píng)估等環(huán)節(jié)開始，為業(yè)主提供全方位的、全過程的建設(shè)服務(wù)，給業(yè)主更多的選擇。如果在建設(shè)過程中出現(xiàn)問題，業(yè)主在承擔(dān)責(zé)任后，可以向工程師追究責(zé)任。一些監(jiān)理單位已經(jīng)在開展項(xiàng)目管理業(yè)務(wù)。